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Fim da cobrança, selado por decisões históricas de STJ e TCU, marca vitória da concorrência no setor portuário

Desde o final da década de 1990, operadores argumentam que o pagamento da THC/Capatazia feito pelo armador cobre apenas a movimentação inicial, alegando que serviços adicionais, representados pela THC2, deviriam ser cobrados dos Recintos Alfandegados. A THC2 é um capítulo triste da história da infraestrutura de portos que se encerrou com um final feliz nas últimas semanas, com o julgamento por dois tribunais de vértice: o TCU e o STJ.

Realmente o fim: o STJ

Em julgamento colegiado, após amplo debate com participação do Cade e da Antaq, sustentações orais e votos altamente técnicos, o STJ confirmou a ilegalidade da cobrança em todas as suas perspectivas no julgamento dos Recursos Especiais 1.899.040 e 1.906.785.

Os votos proferidos: a) confirmaram o acórdão do tribunal, que afirma a inexistência de relação jurídica entre o Operador Portuário e o Recinto Alfandegado a justificar a cobrança; b) reconheceram que a THC/capatazia, paga pelo Armador, remunera toda a movimentação lateral de contêineres na área do Operador Portuário;  c) estabeleceram que em matéria concorrencial a competência da ANTAQ não pode se sobrepor à competência do Cade; d) examinam no detalhe a cobrança para afirmar a natureza anticompetitiva da THC2, fazendo referência à doutrina Norte Americana e Brasileira especializada. 

A reversão dessa decisão é improvável

O debate sobre a THC2 tem inicialmente um cariz contratual. Isso porque é de uma interpretação de cláusula do contrato de concessão que nasce a pretensão dos Operadores Portuários. A revisão da cláusula por órgãos de vértice é vedada em razão da incidência das Súmulas 7/STJ e 279/STF. Por sua vez, os Operadores Portuários desde sempre sustentam sua pretensão nas Resoluções da Antaq. Nessa parte, também os órgãos de vértice não atuam em jurisdição extraordinária em razão dos comandos dos arts. 102, III, “a” e 105, III, “a” da CF.  

O caso foi debatido com base na lei federal aplicável, a partir do conceito de THC/Capatazia (art. 40, par. 1º, inc. I), da proibição de fracionamento do contrato de transporte (CC, arts. 750-754), da natureza anticompetitiva da THC2 (art. 36 da Lei 12.529/2011) e da prevalência das decisões do Cade sobre a Antaq em matéria concorrencial em razão da interpretação do art. 31 da Lei do 10.233/2001). 

A discussão exposta mostra ainda que não haveria matéria constitucional para que o tema fosse levado ao STF, o que se afirma com amparo em precedentes do próprio STF em matéria de THC2 e pela incidência dos óbices contidos na Súmula 280/STF e no art. 102, III, “a” da CF. 

Os operadores não concordam com a estabilização do tema, mas a argumentação é infeliz. Afirmam que o paradigma foi proferido em uma ação envolvendo apenas um Operador Portuário e um Recinto Alfandegado. Porém, trata-se do primeiro precedente sobre o tema, cuja profundidade da análise representa o estado da arte no debate sobre a THC2 e contou com a participação do Cade e da Antaq.  

Os Operadores Portuários também afirmam que existiram outros “precedentes” do STJ sobre a cobrança. A afirmação é mendaz. Todos os precedentes do STJ até então existentes obstaram recursos com base em pressupostos de admissibilidade ou trataram de preços distintos da THC2. 

Afirma-se ainda que o Cade teria mudado de opinião a respeito da ilegalidade da THC2. Mas o tribunal do Cade, há 19 anos e em 12 oportunidades, reconhece a natureza anticompetitiva da cobrança. Manifestações de órgãos opinativos não acolhidas pelo tribunal não representam qualquer mudança de opinião. 

Tais pontos reforçam a certeza de que o paradigma do STJ será o norteador da jurisprudência sobre qualquer conflito remanescente sobre a THC2 em território nacional.

Realmente o fim: o TCU

A atividade regulatória de gestões anteriores da Antaq em matéria de THC2 vem sendo objeto de escrutínio do TCU há anos. Em casos concretos, a autarquia proibiu a cobrança em 2003 e autorizou em 2010 após 5 notas técnicas de seu corpo técnico e 2 pareceres da Procuradoria da Antaq contrários ao preço. 

Em 2012, a Antaq quis legitimar a cobrança com a Resolução 2.389/2012, antecedida de processo administrativo permeado por vícios que levaram o TCU a penalizar a pessoa física dos Diretores da Antaq. A punição foi retirada após bem-sucedido recurso desses Diretores da Antaq e subscrito por diligente patrono que defende até hoje os Operadores Portuários. 

A Resolução Antaq 2.389/2012 foi sucedida pela Resolução 34/2019, contra a qual foram oferecidas denúncias ao TCU, mas o tribunal determinou a revogação dos dispositivos da norma que autorizavam a cobrança. O julgamento avaliou tópicos relevantes: a) o reflexo da cobrança sobre o Custo Brasil; b) a análise das operações portuárias, ratificando que a movimentação lateral de contêineres que a THC2 pretenderia remunerar já é paga pelo Armador; c) a existência de infração à ordem econômica pela imposição de um custo artificial ao Recinto Alfandegado, d) não há relação jurídica entre Operador Portuário e Recinto Alfandegado que legitime a cobrança. Contra essa decisão foi interposto Pedido de Reexame pela Antaq, desprovido por unanimidade em julgamento proferido no último dia 4 de setembro p.p. 

Os Operadores Portuários não têm interesse em impugnar a tal decisão perante o STF, porque já o fizeram por meio de mandado de segurança, mas dele desistiram um dia antes do julgamento do seu mérito (cfr. STF, MS 38673).

Essa decisão é, portanto, estável em razão da preclusão administrativa, como corolário do princípio da Segurança Jurídica. 

Tal ponto é trazido porque, por provocação dos Operadores Portuários, o TCU, em paralelo ao julgamento do Pedido de Reexame, instaurou Auditoria Operacional para a análise de alguns tópicos do setor portuário, dentre eles, convenientemente, o tema da THC2.

Porém: a) o conteúdo da auditoria operacional já era de conhecimento dos ministros do TCU quando do julgamento do último dia 4 de setembro p.p.; b) não há qualquer informação que esteja na auditoria operacional que já não tenha sido examinada nos autos do Pedido de Reexame; c) não há nada de novo em matéria de THC2 “nas últimas duas semanas” que possa representar uma alteração regulatória, legal ou fática que justifique a superação da preclusão administrativa, d) a auditoria padece de legitimidade pela parca participação franqueada aos Recintos Alfandegados. 

Por isso, é improvável a alteração do posicionamento do TCU duas semanas após votos extensos, profundos e unanimidades obtidas em 24 anos de contendas e 5 anos de processo administrativo.

Realmente o fim: A Ceportos

A Câmara dos Deputados instituiu Comissão de Juristas para Revisão Legal da Exploração de Portos e Instalações Portuárias. Ali, espera-se apenas a coerência institucional e republicana.

A THC2 é proibida por decisões do STJ, TCU – o que vincula igualmente Antaq, Cade, TRF3, TRF1 e TJSP. O Ministério da Fazenda se posicionou pela ilegalidade da THC2 e indicou que a manutenção da cobrança pode causar prejuízo da ordem de R$ 1 bilhão/ano à concorrência, ao custo Brasil e aos consumidores. Seria injustificável reverter essas conclusões agora.

Mas e a THC3, THC4, THC5…?

O ministro Walton de Alencar, ao apreciar a cobrança da THC2, alertou: “no caso, nós temos essa THC2. Se deixar, já não me surpreenderia se tivéssemos o THC3, o THC4 e THC5. Não só isso. Todas essas cobranças não têm paradigma no mercado internacional. Só o Brasil que faz…”.

A previsão se confirmou. Já teve início o debate sobre a “Guarda Provisória/THC3” (proibida no Brasil pela Antaq), a “Entrega Postergada/THC4” (com proibições contra Operador Portuário e debate no Judiciário e na Antaq); o “Reefer/THC5” (com precedentes pela sua ilegalidade). 

A batalha da THC2 acabou, mas agora é preciso tolher definitivamente alguma criatividade nociva dos Operadores sobre o assunto.

Extinção da THC2: desfecho de uma batalha jurídica e concorrencial de 24 anos (jota.info)